LA INFLACIÓN Y SU CORRECCIÓN EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

Estamos inmersos en una situación de inflación que además se ha producido de manera súbita. En un tiempo récord en España hemos pasado de una inflación prácticamente nula a una tasa superior al 10 por 100. Los precios de las materias primas, del combustible, de la energía, están sin control, en algunos casos se han duplicado e incluso triplicado.

Esta situación en España y con relación a los contratos públicos, reviste una especial gravedad porque esta sorpresiva inflación nos ha encontrado normativamente desarmados. La normativa europea reguladora de los contratos públicos ya nos había impuesto una limitación extraordinaria de las posibilidades de modificación de los contratos en la eterna persecución de la transparencia y la igualdad en el acceso a las licitaciones, limitaciones que además fueron endurecidas por el legislador español, primero por medio de la Ley de Desindexación de 2015 y después por la Ley vigente de Contratos del Sector Público.

Este contexto de inflación e incertidumbre en los precios plantea serios problemas respecto de los contratos que están en vigor, pero también respecto de las nuevas licitaciones. Según resulta de la Plataforma de Contratación del Estado, en el año 2022 el número de licitaciones desiertas en todos los tipos contractuales se ha incrementado en un 34 por 100 respecto del año anterior. Y concretamente en el caso de los contratos de obras, las licitaciones desiertas se han incrementado en un 140 por 100, tipología contractual que representa en la actualidad más del 10 por 100 de los contratos que se licitan. El dato es demoledor.

Sin embargo, el Gobierno no ha afrontado directamente la situación. De momento ha puesto en marcha un mero parche con relación a los contratos en vigor y ha aprobado una regulación que ha necesitado de varias rectificaciones sobre la marcha y que ha resultado bastante insatisfactoria. Tampoco la doctrina emanada de órganos consultivos y tribunales administrativos ha ofrecido una respuesta regulatoria clara para este tema, todo lo contrario.

Centrándonos en la problemática de los contratos en vigor, en este momento y al margen de la nueva Ley de Presupuestos que se está tramitando (existen algunas enmiendas interesantes en este sentido), las vías ordinarias que ofrece el marco jurídico común para que los contratistas puedan compensar el desequilibrio económico derivado del incremento de los precios serían:

1. La revisión de precios. Y específicamente la revisión extraordinaria de precios aprobada por el Gobierno.

2. La modificación de los contratos, la aplicación del riesgo imprevisible e incluso la fuerza mayor en algunos casos.

Como ya hemos dicho, la revisión de precios de los contratos, por virtud de la Ley de Desindexación, ha anulado prácticamente la posibilidad de revisar los precios de los contratos, ya que han perdido las fórmulas o las que contienen por su naturaleza y por su mecánica no permiten dar una solución adecuada a los incrementos de los precios actuales.

La revisión extraordinaria de precios es la única medida adoptada por el Gobierno para abordar las consecuencias de la inflación en los contratos públicos y su alcance ha sido extremadamente limitado. La medida se introdujo por Real Decreto-Ley 3/2022, de 2 de marzo y ha sido objeto de diversas modificaciones, hasta la última por Orden Ministerial HFP/1070/2022, de 8 de noviembre.

Y la realidad es que dicha revisión excepcional solo tiene aplicación en los (i) contratos de obras (ii) que estén en ejecución (iii) cuando el incremento del coste de los materiales empleados (muy limitados) haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato.

La segunda vía que puede permitir a los contratistas recuperar el equilibrio económico del contrato son la compensación por modificación de los contratos y por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible y la cláusula rebus sic stantibus, siempre que se cumplan sus requisitos. A nuestro entender esta debe ser la vía adecuada, en primer lugar, porque la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 205.2.b) incluyó en su texto esta posibilidad que hasta el momento resultaba una mera construcción doctrinal y jurisprudencial. En segundo lugar, porque en la situación actual el riesgo imprevisible viene expresa y literalmente reconocida en los preámbulos del Real Decretos-Ley 3/2022 y su modificación por Real Decreto-Ley 6/2022, cuando en otros tiempos ha venido siendo el talón de Aquiles en las reclamaciones de los contratistas por su difícil asunción por los tribunales que han privilegiado el riesgo y ventura.

Aunque es cierto que por ejemplo el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 436/2022 y la Junta consultiva de la Comunidad de Madrid en su Informe 7/2022, no han admitido la compensación por el incremento desmesurado de los precios, entendemos que se asientan en doctrina equivocada y seguramente los Tribunales de Justicia así lo reconocerán. Efectivamente las situaciones ordinarias deben gestionarse conforme al riesgo y ventura y deben corregirse con la técnica de la revisión de precios, pero para las situaciones extraordinarias debe acudirse a la doctrina del riesgo imprevisible, tal y como en su momento lo hizo el Consejo de Estado Francés origen de la doctrina del riesgo imprevisible y que contempla un supuesto que es precisamente al que ahora nos enfrentamos.

En fin, recordemos que política monetaria es una competencia de los estados, con el mandato específico y básico de la estabilidad de precios. Y con relación a los contratos públicos es competencia y responsabilidad de la administración “cuidar de que los precios sean adecuados para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general del contrato”. Por lo tanto, y desde luego, nuestro ordenamiento jurídico no permite que todas las consecuencias de la inflación se atribuyan a los contratistas.

Desde luego, las soluciones de los desequilibrios serán casuísticas, como hemos visto, no hay marco regulatorio claro. Afortunadamente en algunos casos la administración contratante que también es afectada en esta situación inflacionaria, comparte los criterios que aquí se han venido exponiendo y ofrece respuestas eficaces.