CLÁUSULAS EARN OUT: ¿SOLUCIÓN O PROBLEMA?

Es habitual en los procesos de compraventa de empresas que el precio de la transacción se divida en una parte fija y en una parte variable (earn out payment), que se determinará generalmente en base a la consecución de determinados objetivos financieros o de desarrollo del negocio adquirido.

Existen diversos criterios para fijar la base de cálculo de este precio variable, que dependerá de las circunstancias particulares del negocio adquirido o el sector específico en el que opere, entre otras cuestiones específicas de cada transacción.

Uno de los criterios más frecuentes es ajustar estos pagos diferidos al cumplimiento de un plan de negocio acordado entre las partes, tomando habitualmente como referencia el EBITDA (beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones, por sus siglas en inglés) de dicho plan de negocio. Así, en función del grado de cumplimiento del EBITDA establecido en el plan de negocio, las partes consensuarán la forma de cálculo para cuantificar el precio variable devengado por los vendedores.

Estas mecanismos de precios diferidos representan, por tanto, una solución atractiva para resolver posibles desencuentros entre la parte compradora y la parte vendedora respecto al precio transaccional. Nos encontramos ante una fórmula que regulará el precio de la transacción en función de la realidad del negocio adquirido, de manera que se pueda limitar el riesgo del comprador de pagar un mayor precio por unas expectativas que no se cumplan, o el riesgo del vendedor de determinar un precio más bajo del que realmente podría haber obtenido de haber conocido la evolución real de la compañía.

Sin embargo, cuando estos mecanismos no están debidamente definidos en los contratos de compraventa, se convierten en una fuente de litigiosidad, originando disputas entre las partes en cuanto a la forma de cálculo de dicho precio diferido.

Redacciones poco precisas de este tipo de cláusulas tienen como consecuencia diferentes interpretaciones y, por tanto, controversias entre las partes, cuya resolución en muchas ocasiones finaliza en sede judicial.

En el momento de redacción de estas cláusulas, las partes intentan establecer los mecanismos para eliminar estas posibles controversias, si bien, es muy difícil anticiparse a todas las posibles situaciones que puedan dar lugar a una diferente interpretación futura por las partes.

En otras ocasiones, la discusión puede situarse en la interpretación financiera, normativa contable, en cómo conformar el EBITDA ad hoc que hayan pactado las partes, qué partidas incluir y cuáles no, cuestiones fiscales, etc. En este sentido, es muy habitual encontrarse con disputas sobre si incluir o no alguna partida específica en el EBITDA.

 

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Con anterioridad a que estas controversias deban ser resueltas por un juez, existen otros mecanismos que permiten a las partes resolver la problemática sin acudir a los tribunales. De hecho, los contratos suelen prever estas circunstancias, indicando cómo proceder en caso de no llegar las partes a un acuerdo.

Una de las soluciones más frecuentes es contratar a un experto independiente que actúe como árbitro en el proceso. Es lo que comúnmente se conoce como experto dirimente.

En esta tipología de trabajos, aparte de la complejidad técnica que suelen presentar, es importante centrarse en una serie de cuestiones de procedimiento que, generalmente, serán aplicables a la mayoría de ellos y de las que puede depender el éxito del trabajo.

1. En primer lugar, es muy importante establecer unos procedimientos claros y  consensuados con las partes. Por ejemplo, se determinará cómo expondrán las partes sus argumentos, si existirá turno de réplica entre ellos, etc., todo ello dentro de un calendario bien definido desde el inicio.
2. Todas las partes deben estar presentes en las comunicaciones que se produzcan durante el proceso. Es fundamental que, para que el proceso sea totalmente transparente, no existan, en la medida de lo posible, comunicaciones bilaterales con el experto.
3. Evitar cualquier tipo de conflicto de independencia/interés. En este sentido, antes de la aceptación del encargo, el experto debe informar a las partes de los trabajos que haya podido realizar en el pasado para cada una de ellas, de manera que éstas acepten su intervención en el proceso.
4. Una vez comunicada la conclusión del experto, ésta debería ser aceptada por las partes, no debiendo existir rondas posteriores de aclaraciones, salvo que exista un error manifiesto que deba ser corregido. Evidentemente, la aceptación del resultado dependerá de las partes, pero, en cualquier caso, la labor del experto debería concluir con el informe en el que emite su opinión.

En definitiva, las cláusulas de precio variable son herramientas atractivas, pero deben estar muy bien definidas y reguladas en los contratos. Así se evitará sustituir la discusión sobre el precio de la transacción (la parte vendedora intentará vender al mayor precio posible y la parte compradora, comprar al menor precio posible) por una discusión sobre cómo cuantificar el precio variable o earn out.