ACUERDO DE TELETRABAJO REGULAR: VISIÓN PRÁCTICA PARA RESPONDER A LOS INTERROGANTES DE LAS EMPRESAS

La reciente normativa que ha regulado el trabajo a distancia (Real Decreto Ley 28/2020, en vigor desde el 13 de octubre de 2020, y la posterior Ley 10/2021, en vigor desde el 11 de julio de 2021), ha establecido la obligación de suscribir un acuerdo individual voluntario entre empresas y trabajadores en el “trabajo a distancia regular” (aquel en el que se prestan servicios a distancia un mínimo del treinta por ciento de la jornada, en un periodo de referencia de tres meses, o el porcentaje equivalente en función de la duración del contrato si éste es inferior a dichos tres meses), centrándose el presente artículo en este tipo de trabajo a distancia, dejando fuera el “teletrabajo por Covid-19” o el teletrabajo por conciliación familiar del art. 34.8 E.T.

Con independencia de las posibles dudas interpretativas generadas en relación con la finalización del “teletrabajo por Covid-19” (que no implica la obligación de suscripción del referido acuerdo entre partes y cuestión que, por si sola, podría dar para la redacción de otro artículo), la referida normativa ha determinado que el acuerdo individual voluntario de “trabajo a distancia regular” debe tener un amplio contenido mínimo de pactos, muy formalista y rígido.

La referida obligación de contenido mínimo genera dudas, problemas prácticos o posibles riesgos para las empresas a la hora de materializar en el acuerdo los pactos concretos adecuados a su actividad que cumplan con la normativa, siendo necesario realizar un análisis y previsión adecuada, y una anticipación de los posibles problemas o riesgos que se pueden producir en el día a día de la actividad de cada empresa.

Dicha previsión es clave, porque el contenido del acuerdo individual de teletrabajo o trabajo a distancia suscrito entre las partes, adquiere una importancia capital en la nueva normativa, ya que parece desprenderse de lo establecido en el art. 8.1 de la Ley 10/2021 que los pactos del acuerdo individual que vincularán a ambas partes, no se podrán modificar acudiendo las empresas a un procedimiento de modificación sustancial de condiciones del art. 41 E.T., y que sólo se podrán modificar por nuevo acuerdo escrito suscrito por ambas partes, si bien esta es una cuestión que tendrán que interpretar los tribunales del orden social en el futuro.

Así, con independencia de que la casuística puede ser muy variada en función a la actividad de cada empresa (y de la plantilla que forma la misma), y sin perjuicio de las posibles soluciones comentadas al final de este artículo, algunas de las dudas o problemas prácticos a tener en cuenta por las empresas a la hora de redactar y suscribir los pactos del acuerdo de teletrabajo serían las comentadas a continuación.

La gran cuestión que ha centrado los titulares de distintos medios es la obligación, establecida en la normativa, de determinar en el acuerdo la enumeración y compensación que debe abonar la empresa de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia. En este sentido, algunos convenios colectivos han negociado ya dicha compensación de gastos, si bien todavía no ha sido negociada en la mayoría de ellos.

Con relación a dicha compensación de gastos, las principales dudas para las empresas (especialmente a falta de regulación convencional) son ¿qué importe de compensación pacto en el acuerdo?, y ¿qué ocurre si pacto un importe en el acuerdo y con posterioridad el convenio colectivo de aplicación establece un importe inferior?

Pero los problemas prácticos para las empresas no se acaban con la compensación de los gastos, ya que, entre otras cuestiones, la normativa establece el derecho de la persona trabajadora a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo la empresa evaluar el “lugar” de prestación de servicios, disponiendo igualmente que es la persona trabajadora la que elige el lugar de trabajo a distancia, no siendo objeto de pacto o negociación entre las partes. En este sentido, ¿qué ocurre si durante varios meses al año la persona trabajadora elige distintos lugares?, ¿está obligada la empresa a sufragar el coste de que su servicio de prevención evalúe y planifique medidas preventivas en varios lugares de trabajo?, y ¿es posible pactar en el acuerdo un domicilio y negarle al trabajador a distancia su modificación o la prestación de servicios desde otro lugar?

A su vez, y unido a lo anterior, el art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social establece como presupuesto para estar comprendido en el sistema de Seguridad Social español el hecho de ejercer la actividad en territorio nacional, ¿qué riesgos, problemas o trámites adicionales le puede suponer a la empresa que la persona trabajadora elija un “lugar” de trabajo fuera de España?, ¿debe la empresa darse de alta en el país extranjero elegido por la otra parte y realizar las contribuciones y pagos de impuestos en dicho país?. Por otro lado, si la persona trabajadora es la que elige el lugar de trabajo, ¿se puede limitar dicho lugar en el acuerdo de teletrabajo o trabajo a distancia?

La normativa también dispone como contenido mínimo obligatorio determinar el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, pero ¿qué ocurre si para tener flexibilidad pacto una distribución por días sin indicar cuáles?, ¿puedo acudir a una distribución irregular entre semanas de los días de trabajo a distancia?

Relacionado con lo anterior, y en el caso de la plantilla perteneciente al equipo comercial en la que la actividad de realización de visitas comerciales a clientes es inherente a su trabajo, ¿qué ocurre si pacto el trabajo a distancia mixto desde el domicilio con plantilla del equipo comercial y un comercial se niega a realizar visitas a clientes en los días que está en trabajo a distancia desde su domicilio?, ¿puede hacerlo?, ¿puede solicitar compensar los días de visitas comerciales realizadas en días de trabajo a distancia desde su domicilio en otros días de trabajo presencial?

También se establece como contenido mínimo obligatorio la determinación en el acuerdo del horario de trabajo y, dentro de él y en su caso, las reglas de disponibilidad. Esta obligación se debe poner en relación con el art. 13 de la normativa que establece el derecho de la persona trabajadora de poder flexibilizar el horario de conformidad con lo establecido en el acuerdo y en la negociación colectiva (todo ello respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria establecidos en el acuerdo), pero ¿qué ocurre si no se establece disponibilidad obligatoria en el acuerdo? ¿puede la persona trabajadora flexibilizar la totalidad del horario?

Y en el caso de prestar servicios, la persona trabajadora en un horario que por la actividad de la empresa deba estar disponible la totalidad de la jornada, ¿puede considerarse que si la empresa indica como tiempo de disponibilidad obligatoria la totalidad del horario se está anulando dicho derecho de flexibilidad horaria de la persona trabajadora?

La normativa también determina como contenido mínimo el establecimiento de los medios de control de actividad en el acuerdo, así como del procedimiento a seguir en caso de dificultades técnicas, pero ¿qué ocurre si se detallan dichos medios y procedimiento en el acuerdo y con posterioridad la empresa quiere modificarlos?, ¿puede hacerlo unilateralmente o en función a lo dispuesto en el comentado art. 8.1 de la normativa necesita un nuevo acuerdo por escrito con la persona trabajadora?

Además de tener en cuenta dichos aspectos al abordar los pactos en el acuerdo, las posibles soluciones para intentar reducir o eliminar los problemas o riesgos anteriores (siempre que no estemos en el teletrabajo por conciliación familiar del art. 34.8 E.T.), podrían pasar por pactar adecuadamente una buena cláusula de reversibilidad al trabajo presencial, que respete lo establecido en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación, así como la vigencia temporal del acuerdo de teletrabajo regular.

No obstante, la referida cláusula de reversibilidad, especialmente en caso de que no se redacte con claridad, puede generar también problemas en algunas situaciones que se puedan producir en el futuro (e incluso se puede imaginar que se podrán dar situaciones de alegación de posibles represalias en el ejercicio de dicha reversibilidad al trabajo presencial en el marco de algún conflicto que haya surgido entre las partes). Por otro lado, la casuística de posibles problemas que se podrán dar en el futuro entre las empresas y su plantilla podrá ser muy variada debido a la transversalidad de las materias que la normativa establece como contenido mínimo obligatorio del acuerdo.

Así por tanto, adicionalmente a la redacción adecuada del pacto de reversibilidad al trabajo presencial, será recomendable para las empresas (más bien clave o capital) acordar la vigencia temporal del acuerdo de teletrabajo, permitiendo con ello en el futuro que las partes se puedan volver a sentar a negociar y solucionar de nuevo por escrito aquellas cuestiones que hayan generado problemas con anterioridad, o que hayan ido interpretando los tribunales al analizar los distintos conflictos que les lleguen en el futuro.

En conclusión, es necesario que las empresas cuenten con un buen asesoramiento y hacer un análisis previo de la propia actividad de la empresa y su propia plantilla, huyendo de acuerdos “tipo” de teletrabajo o trabajo a distancia regular, para anticipar algunos posibles problemas prácticos y/o riesgos que pueden producirse en el futuro (generados por el rigor formalista del contenido mínimo obligatorio del acuerdo que establece la normativa), intentando con ello reducir o eliminar los mismos a través de una adecuada redacción de los pactos del acuerdo de teletrabajo o trabajo a distancia regular.