LA NUEVA GUÍA SOBRE EL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES DE LA UE AMPLÍA LOS

La nueva Guía aprobada por la Comisión Europea refleja el nuevo paradigma que, a partir de ahora, va a aplicar la Comisión Europea a la hora de aproximarse a las operaciones de fusiones y adquisiciones, ampliando considerablemente el radio de acción del artículo 22 del Reglamento de Control de Concentraciones de la UE.

Como ha sucedido en el ámbito de las ayudas de Estado otorgadas para paliar los efectos de la crisis del COVID-19 o en el régimen de control de las inversiones extranjeras por los Estados miembros, la pandemia ha precipitado un cambio de calado en la aproximación de la Comisión Europea al control de las concentraciones empresariales. Así resulta de la Guía aprobada por la Comisión el pasado 26 de marzo, sobre el régimen de notificación previsto en el artículo 22 del Reglamento nº 139/2004, de Control de Concentraciones de la UE, y que debe leerse de manera complementaria junto con la Notice on case referral on respect of control of concentrations, de 2005.

Con la nueva Guía, son susceptibles de someterse al examen del Ejecutivo comunitario operaciones que, antes, hubieran quedado al margen de su escrutinio, por no superar los umbrales de notificación requeridos en el respectivo Estado miembro.

Este cambio ya se venía fraguando desde tiempo atrás, al menos desde 2014, tras constatar la Comisión Europea -como se explica en el “Commission Staff Working Document: evaluation of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control”- que determinadas operaciones, con potenciales efectos dañinos y duraderos para la competencia en los mercados implicados, quedaban fuera de su ámbito de control, especialmente en sectores como el digital o el farmacéutico. Así sucedió con la compra de WhatssApp por Facebook en febrero de 2014 por 19 billones de dólares, operación que no superaba, sin embargo, los umbrales de notificación previstos en el Reglamento de Control de Concentraciones de la UE.

1. Requisitos sustantivos para remitir una operación de concentración a la Comisión bajo el artículo 22. 
   El artículo 22 del Reglamento de Concentraciones de la UE permite a los Estados Miembros activar la intervención de la Comisión respecto de una operación de concentración que no tenga dimensión comunitaria, si se dan cumulativamente dos requisitos: que la operación afecte al comercio entre los Estados miembros, y que amenace con afectar de manera significativa la competencia en el territorio del Estado (o de los Estados) Miembro que haya formulado la solicitud.
   En cuanto al primer requisito, la Comisión examinará si la operación tiene alguna influencia, directa o indirecta, actual o potencial, sobre el patrón de comercio entre Estados miembros, proporcionando diversos criterios a tener en cuenta por la Comisión a estos efectos.
   Respecto del segundo elemento, el Estado miembro debe demostrar que, tras un análisis preliminar, existe un riesgo real de que la operación tenga un significativo efecto perjudicial sobre la competencia, que requiere un control más estricto, sin perjuicio del resultado de una investigación completa. A estos efectos, se proporcionan algunos elementos: la creación o reforzamiento de la posición de dominio de una de las partes; la eliminación de un importante competidor, incluyendo la fusión entre dos importantes innovadores; la reducción de incentivos para competir en el mercado, ya sea dificultando la entrada o expansión de otros actores, o impidiendo su acceso a suministros o mercados; o el reforzamiento de una posición de mercado sólida de un mercado a otro mediante la vinculación o agrupación de empresas u otras prácticas excluyentes.
   Aparte de estos dos criterios y del Notice on Case Referral, la Guía establece, a título puramente indicativo, qué categorías de casos pueden normalmente ser apropiados para una remisión del artículo 22 cuando el volumen de negocio del target no refleja su valor actual o potencial.
2. Cuestiones procedimentales. 
   La Guía establece la cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales, en orden a la aplicación del mecanismo del artículo 22, mediante el intercambio oportuno de información y la protección de información confidencial.
   Las partes pueden notificar voluntariamente a la Comisión la operación, a fin de recibir noticia temprana acerca de si la operación es candidata a una solicitud de remisión del artículo 22.
   Los terceros pueden también poner en conocimiento de la Comisión o de las autoridades nacionales la operación, suministrando información suficiente a efectos del análisis preliminar, si es que disponen de la misma.
   Por su parte, si la Comisión se entera de una operación que reúne los requisitos del artículo 22, se lo notificará al Estado miembro concernido, de cuyas autoridades dependerá la decisión acerca de si se efectúa o no la solicitud de remisión.
   Mientras la Comisión examina si una operación entra dentro del ámbito del artículo 22, informará a las partes tanto pronto como sea posible. Si bien las partes no están obligadas a paralizar la operación, sí podrán tomar las medidas que estimen adecuadas, como posponer el cierre hasta que se decida si se va realizar una solicitud de remisión.
   En caso de una operación que no deba ser notificada, la solicitud de remisión debe hacerse como muy tarde dentro de los 15 días laborables siguientes a la fecha en que la concentración se ha puesto en conocimiento del Estado miembro concernido (i.e. una vez éste dispone de información suficiente para hacer el análisis preliminar). Una vez hecha la remisión, la Comisión informará sin retraso a las autoridades nacionales y a las partes en la operación. Otros Estados miembros pueden unirse a la solicitud inicial dentro de un periodo de 15 días laborables. A estos efectos, se anima a los Estados miembros a informar unos a otros y a la Comisión tan pronto como sea posible respecto a su intención de unirse a una solicitud de remisión.
   Como muy tarde, dentro de los 10 días laborables siguientes al periodo de 15 días laborables dado a los Estados miembros para unirse a una solicitud de remisión, la Comisión decidirá si examina la operación, por reunir los criterios del art. 22. Si la Comisión no toma una decisión dentro de ese plazo, se considera que ha decidido examinar la solicitud de remisión en los términos de la misma.
   La obligación de suspensión establecida en el artículo 7 del Reglamento de concentraciones se aplica en la medida en que la concentración no se haya ejecutado en la fecha en que la Comisión informa a las empresas afectadas de que se ha presentado una solicitud de remisión. La obligación de suspensión cesa si la Comisión decide posteriormente no examinar la concentración.
3. Juicio crítico 
   La extraordinaria laxitud de los criterios a tener en cuenta por la Comisión a la hora de valorar la afectación significativa de la competencia en el territorio del Estado miembro concernido, conduce a una indeseable incertidumbre y falta de predictibilidad del modo de proceder del Ejecutivo europeo, contrariamente a los objetivos proclamados por la nueva Guía.
   Se obliga a hacer descansar el éxito de la operación en juicios de valor acerca del impacto potencial de la competencia, obligando a hacer juicios prospectivos o a futuro, en casos de adquisiciones o fusiones de empresas con un valor actual poco significativo, pero con un  gran potencial competitivo.
   Además, si bien no se obliga a las partes a notificar la operación en esas circunstancias, cuando no se superan los umbrales de la legislación nacional respectiva, la posible denuncia de un tercero o de la propia Comisión, una vez tenga constancia de la celebración de la operación, generará una gran inseguridad jurídica.
   A esta situación se une la incertidumbre respecto del momento inicial en que el Estado miembro podrá elevar la solicitud de remisión a la Comisión (15 días siguientes a aquél en que se haya puesto la operación en su conocimiento).

Las empresas deberán ser por ello especialmente cuidadosas y diligentes, poniendo la información oportuna a disposición de la autoridad nacional respectiva o de la propia Comisión, en caso de operaciones con eventuales efectos dañinos para la competencia y susceptibles de caer por tanto dentro del ámbito ampliado del artículo 22. De esta manera, soslayarán buena parte de los inconvenientes derivados de la nueva Guía, que tanta incertidumbre genera sobre el papel.

Habrá que esperar a la puesta en práctica de esta nueva Guía por las autoridades nacionales de competencia y la propia Comisión Europea.