El sábado 13 de marzo se publicó el RDL 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

La Disposición Final Séptima de dicho RDL modifica la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. La principal novedad es la prórroga de la moratoria concursal, que se alarga hasta el 31 de diciembre de 2021, prórroga que, según la exposición de motivos, pretende evitar que empresas viables deban acudir al concurso de acreedores debido a la imposibilidad de pagar sus deudas.

Lo cierto es que, de momento, las estadísticas nos demuestran que no se ha producido una avalancha de concursos de acreedores en los Juzgados, por lo que se puede afirmar que dichas medidas, junto con otras de ámbito laboral y financiero, básicamente los ERTE y los ICOS, han conseguido su propósito a corto y medio plazo.

Cuestión distinta es que sean suficientes para mantener la actividad empresarial debido a que los efectos del Covid-19 se están alargando más allá de lo inicialmente previsto. Ello entendemos ha obligado al Gobierno a aprobar en este RDL una nueva línea de ayudas directas a autónomos y empresas por 7.000 millones de euros, además de una nueva línea de 3.000 millones de euros para financiar la reestructuración de créditos ICO, y la dotación de un nuevo fondo de 1.000 millones para recapitalizar empresas medianas a través de COFIDES.

Por último, antes de abordar las novedades introducidas por este RDL, es preciso recordar que las medidas previstas en la Ley 3/2020, continúan siendo medidas provisionales, habida cuenta que no se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entró en vigor el pasado 1 de septiembre.

En consecuencia, las reglas recogidas en la Ley 3/2020 continúan siendo excepcionales, para abordar la situación de excepcionalidad que ha provocado el Covid-19, y por ello únicamente serán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2021, o incluso hasta el 14 de marzo de 2022 alguna de ellas.

 A continuación, destacamos las modificaciones más importantes de la Ley 3/2020:

1.- Suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2021

El art. 6 de la Ley indica que hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive el deudor que se encuentre en insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Una de las novedades más destacables respecto a la anterior redacción del art. 6, es que ahora se aclara que el cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el art. 5.1 del TRLC comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. Es decir, los deudores podrán presentar el concurso de acreedores hasta el 28 de febrero de 2022, siempre y cuando no hayan efectuado en dichos dos meses la comunicación del art. 583 TRLC, pues entonces no deberán solicitar concurso hasta junio de 2022.

Esta moratoria es aplicable a todo tipo de deudor, a pequeñas y grandes empresas, a autónomos, y también a particulares o consumidores.

No obstante, que no exista el deber de solicitar el concurso no significa que no se pueda acudir al concurso, si ello es la opción más conveniente, como puede suceder, por ejemplo, en los supuestos en los que el deudor padezca embargos judiciales o extrajudiciales, que le estrangulen financieramente, habida cuenta que la comunicación del preconcurso, el inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos, y la declaración del concurso son los únicos mecanismos para paralizar dichas ejecuciones. Es más, si los embargos son administrativos, la única manera de paralizarlos es la declaración de concurso de acreedores.

Asimismo, tampoco es recomendable la “huida hacia delante”, ya que se puede caer en la tentación de efectuar algún acto o negocio que en el eventual posterior concurso de acreedores sea rescindido por haber perjudicado al patrimonio del concursado, con consecuencias graves, tanto para el propio deudor como para el tercero que ha caído en la tentación.

Por otro lado, tampoco es aconsejable esperar más allá de lo razonable para acometer la necesaria reestructuración, dado que la empresa debe entrar en dicha fase de negociación con suficiente liquidez para aguantar “viva” hasta la firma del acuerdo.

Por último, cabe remarcar que el art. 6.3 de la Ley 3/2020 no se modifica, por lo que consideramos que aquellos deudores que antes del 31 de diciembre de 2020 hubieran comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, estarán sometidos al régimen general establecido por el TRLC, y deberán solicitar el concurso a los seis meses desde la comunicación.

2.- Modificación de los convenios, acuerdos extrajudiciales o acuerdos de refinanciación ya aprobados:

• Modificación del convenio concursal aprobado con anterioridad. 
  El nuevo art. 8 de la Ley señala que hasta el 31 de diciembre de 2021 el concursado podrá presentar una propuesta de modificación del convenio que estuviere cumpliendo, para lo cual deberá acompañar un plan de viabilidad y nuevo plan de papos.
  Esta suerte de “reconvenio” se tramitará por escrito, y su aprobación requerirá las mismas mayorías que las del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de las quitas y/o esperas que se quieran aprobar. Cabe destacar que este reconvenio no podrá afectar a los créditos devengados durante el cumplimiento del convenio originario, ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido tras su aprobación.
  Si algún acreedor se adelanta y solicita el incumplimiento del convenio al juzgado dará traslado de dicha petición al deudor para que en los tres meses siguientes pueda presentar una propuesta de modificación del convenio. Es decir, se le otorga al deudor la posibilidad de modificar el convenio antes de que se decrete la liquidación por el incumplimiento del convenio originario.
• Modificación de los acuerdos extrajudiciales de pago.
  El art. 3.5 de la Ley permite la modificación de los acuerdos extrajudiciales de pago que se hayan aprobado con anterioridad, aplicándose las mismas reglas que para la modificación del convenio.
• Modificación de acuerdos de refinanciación.
  El art. 5 de la Ley prevé la posibilidad hasta el 31 de diciembre de 2021 de modificar los acuerdos de refinanciación ya aprobados, aunque no hubiera transcurrido un año desde la aprobación de dicho acuerdo, no rigiendo el límite temporal del año previsto en el art. 617 TRLC.

3.- Régimen especial para los incidentes de reintegración de la masa activa

Se añade un nuevo art. 8 bis a la Ley 8/2020, en el que se establece que hasta el 31 de diciembre de 2021 en este tipo de incidentes no será necesaria la celebración de vista, salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.

Además, los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañarse necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten. Como es obvio que la prueba de interrogatorio de las partes y la prueba testifical no se pueden “acompañar” a los escritos de alegaciones, pues sólo es predicable dicho acompañamiento de los documentos y de las periciales, deberemos interpretar esta norma en el sentido que en la demanda y en la contestación deberán proponerse los medios de prueba.

Cabe destacar que esta preferencia por la no celebración de vista se mantiene en el art. 8 de la Ley para los incidentes de impugnación del inventario y la lista de acreedores hasta el 14 de marzo de 2022.

4.- Tramitación preferente de determinadas actuaciones concursales, en especial los procesos de segunda oportunidad.

El art. 9 de la Ley enumera una serie de trámites procesales en los concursos que gozarán de una tramitación preferente hasta el 31 de diciembre de 2021, tales como las ventas de unidades productivas, las homologaciones de acuerdos de refinanciación, etc.

5.- Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos

Con la finalidad de permitir que los deudores particulares accedan con rapidez a la segunda oportunidad, el art. 12 de la Ley establece que hasta el 31 de diciembre de 2021 se considerará intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, paso previo necesario para obtener la condonación de las deudas, si se acredita que se han producido dos intentos fallidos de designar mediador concursal.

Por último, no podemos dejar de destacar una importante novedad introducida en el art. 16 del RDL, relativa al régimen de cobranza aplicable a los avales otorgados por el ICO. En el apartado tercero se indica que los créditos derivados de la ejecución de dichos avales podrán quedar afectados por los acuerdos extrajudiciales de pago y se considerarán pasivo financiero a efectos de la homologación de un acuerdo de refinanciación. Por consiguiente, estos créditos, aunque cuenten con el aval del ICO, y por consiguiente, puedan considerarse de derecho público, quedarán afectados como los créditos privados.

Cabe recordar que, según lo dispuesto en el TRLC, el crédito público no se ve afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos ni por la homologación de acuerdos de refinanciación.

Asimismo, estos créditos quedarán afectados por el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho si el deudor es persona natural que acude a la segunda oportunidad.

Se trata de un importante paso, pues contrasta con la regulación del crédito público introducida en el TRLC, habida cuenta que en dicho texto el crédito público queda excluido de la exoneración. Esta regulación ha sido muy criticada, incluso por los propios jueces, ya que ha supuesto una modificación sustancial de la LC, que excede de un Texto Refundido. Este es el criterio que están siguiendo la mayoría de los Juzgado de lo Mercantil, que están acordando dejar de aplicar el art. 491 TRLC, y consideran que el crédito público debe incluirse en el sistema de exoneración, tal y como ya estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2019. 

Entendemos que podría tratarse de un punto de inflexión hacía la plena exoneración del crédito público y la reducción de los privilegios de los créditos públicos, que debería culminar con la transposición de la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva.