VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA EMPRESARIAL EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES: VIABILIDAD DE LA ACTIVIDAD

Septiembre de 2022. Fecha clave en materia de derecho concursal puesto que coinciden en el tiempo dos acontecimientos relevantes. Por un lado, el fin de la moratoria concursal y, por otro, la entrada en vigor de la Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) para la transposición de la Directiva Europea 2019/1023 de 20 de junio de 2019.

Tras más de dos años de tregua en el ámbito concursal por la crisis producida por el COVID-SARS 19, la economía mundial y la española en particular, se encuentra inmersa en una crisis inflacionaria que los bancos centrales están decididos a combatir con subidas de los tipos de interés.

El difícil contexto económico hace que los expertos auguren una recesión que probablemente ponga contra las cuerdas a muchas familias y empresas que, con el fin de la moratoria concursal, de encontrarse en estado de insolvencia actual, tendrán la obligación de presentar concurso de acreedores conforme al art. 5.1 del TRLC.

Los presagios comienzan a materializarse, así, una de las cadenas hoteleras más populares a nivel nacional e internacional, presentaba su solicitud de concurso de acreedores junto con una oferta vinculante de compra por su Unidad Productiva.

En situaciones de insolvencia empresarial, la venta de la Unidad Productiva está tomando cada vez más protagonismo como medio para dar continuidad a la actividad económica, satisfacer a los acreedores y salvaguardar los empleos de los trabajadores. Pero ¿qué es la Unidad Productiva de una empresa? Una de las posibles definiciones de esta figura es el conjunto de medios organizados que pueden ser materiales y/o humanos que interactúan entre sí para llevar a cabo una actividad económica.

La venta de la Unidad Productiva de una empresa en insolvencia inminente se puede llevar a cabo en diferentes estadios: (i) en operaciones de reestructuración de empresas, (ii) en una fase pre - concursal de una sociedad y, (iii) tras la declaración del concurso de acreedores.

I Operaciones de reestructuración:

Una de las operaciones que se pueden llevar a cabo en el marco de un plan de reestructuración es la venta de la Unidad Productiva, ya sea de la totalidad del negocio o de una parte de este.

II Fase pre - concursal:

O también denominado “Pre-pack” concursal. Si bien el “Pre-pack” no está expresamente regulado en el vigente TRLC, los principales juzgados de lo mercantil vienen aceptando la búsqueda de una oferta por la Unidad Productiva en una fase pre-concursal.

En el “Pre-pack”, el Juzgado nombra un experto independiente (que puede ser un administrador concursal) como encargado de recabar las ofertas por la Unidad Productiva. En caso de que el deudor sea posteriormente declarado en concurso, el administrador concursal encargado del “Pre–pack” podrá ser igualmente el administrador del concurso siempre que reúna los requisitos para ello.

Una vez acordada la oferta por la Unidad Productiva, la realización de la venta de la Unidad Productiva, conforme al artículo 530 del TRLC, requiere la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación. Por tanto, la enajenación de la Unidad Productiva se produce en el seno del concurso y son de aplicación los artículos 215 al 225 del TRLC.

Como veremos más adelante la figura del “Pre-pack” tiene su encaje jurídico en la Reforma del TRLC y se ajusta al espíritu y finalidad de la Directiva Europea 2019/1023 de 20 de junio de 2019.

III Fase concursal:

Tal y como establece el artículo 216 del TRLC, el juez podrá autorizar la enajenación directa de la unidad productiva en cualquier estado del concurso.

En la fase común, la solicitud de venta deberá ser presentada por la Administración Concursal y autorizada por el juez competente. Si bien, la situación más habitual, se da cuando el deudor, junto con su demanda de declaración de concurso, presenta un plan de liquidación que incluye una oferta de adquisición por la Unidad Productiva. Esta forma de proceder hace que el juez, en el propio Auto de declaración de concurso, declare la apertura de la fase de liquidación cumpliendo así con lo establecido en el artículo 530 TRLC del procedimiento abreviado. En este sentido, se debe tener presente que, si la oferta se presenta en la fase común, conlleva necesariamente la apertura de la fase de liquidación. Es por ello por lo que, en función de las circunstancias de cada sociedad, habrá que valorar si dicha apertura pudiera repercutir negativamente, siendo preferible tramitar la propia fase común sin abrir la fase de liquidación.

Durante la fase de Convenio, no es habitual encontrarse con la enajenación de unidades productivas. Si bien, esta situación se encuentra regulada en el artículo 324 TRLC, “la propuesta de Convenio con asunción”. En dicho artículo se indica que el adquirente deberá asumir al menos parcialmente los créditos concursales del deudor y que la transmisión de la unidad productiva se regulará por los artículos 215 y ss. TRLC.

En la fase de liquidación, la venta de la unidad productiva podrá incluirse como método de enajenación previsto en el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal y posteriormente aprobado por el Juez.

En la fase concursal y atendiendo al artículo 215 TRLC, la subasta será el método ordinario de enajenación previsto, si bien también se podrá llevar a cabo mediante enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando así lo solicite expresamente la AC.

Algunos de los principales cambios en la figura de la Unidad Productiva dentro del marco de la Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal con respecto al Real Decreto 1/2020 de 5 mayo de 2020 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, son los siguientes:

1. Bajo la anterior Ley Concursal y el amparo de numerosa jurisprudencia, los Juzgados de lo Social tenían competencia en cuestiones relativas a la venta de la Unidad Productiva, créditos laborales y Seguridad Social. Con TRLC y su Reforma, esta situación cambia radicalmente puesto que se otorga directamente la competencia al Juez de lo Mercantil.

2. Otro cambio relevante es la reducción del artículo 216, en el cual únicamente se mantiene el apartado primero sobre la solicitud de autorización para la enajenación de la Unidad Productiva, si bien, se suprimen los apartados relativos a la forma de solicitarlo, la retribución de la entidad especializada y la imposibilidad de recurso contra el auto que apruebe la venta.

3. Los administradores concursales adquieren nuevas competencias, siendo responsables de elaborar los informes sobre las propuestas de ventas de las unidades productivas.

4. Introducción en la fase pre - concursal de que el deudor puede alcanzar con los acreedores un plan de reestructuración que deberá ser homologado por el juez competente y que contará con la ayuda del experto independiente.

5. Finalmente, desaparece el procedimiento abreviado del TRLC para dar paso a al artículo 224 bis y los artículos 224 ter, quater, quinquies, sexies y septies que se introducen de forma totalmente novedosa y, entre otros aspectos, pasan a regular la figura del “Pre-pack” que no estaban recogidos en el TRLC.

• Artículo 224 bis. Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas.
  
  Como su propio título indica, el deudor podrá presentar junto con la declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. Cabe destacar que, en la propuesta, el acreedor o el tercero, deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad productiva por un mínimo de 3 años. Esta oferta deberá de ser publicada en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal.
• Artículo 224 ter. Solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.
  
  Establece la posibilidad de que el deudor solicite al juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición de la Unidad Productiva.
• Artículo 224 quater. Nombramiento de experto.
  
  El experto podrá ser una persona natural o jurídica y deberá reunir las condiciones propias de un experto en reestructuraciones o administrador concursal. En la resolución, el juez indicará la duración del cargo y fijará sus honorarios. Finalmente, queda estipulado que el derecho a percibir la retribución podrá estar total o parcialmente en función del resultado, lo que podrá dar lugar a discrepancias entre las partes.
• Artículo 224 quinquies. Deber de solicitar el concurso.
  
  Independientemente del nombramiento del experto, el deudor deberá solicitar el concurso de acreedores en el plazo de 2 meses desde que hubiera conocido su situación de insolvencia.
• Artículo 224 septies. Presentación de ofertas.
  
  Quien realice la oferta no podrá actuar por cuenta del propio deudor y deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad productiva a la que se refiera la oferta por un mínimo de 2 años.  

La Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal va un paso más allá del Texto Refundido para facilitar al deudor la venta de la unidad productiva en un momento inicial, previo a la declaración de concurso y sin necesidad de presentar un Plan de Liquidación. Asimismo, se apoya en la figura del experto independiente para facilitar al deudor la labor de la búsqueda de la oferta y asesoramiento para llevar a cabo la venta. Por tanto, si bien, iremos viendo estos cambios en la práctica, lo que es un hecho es que la figura de la Unidad Productiva y su enajenación en cualquier fase pre-concursal o concursal permite la continuidad del negocio, la salvaguarda de los puestos de trabajo y la satisfacción de los acreedores.