Retos del M&A en el actual contexto fiscal internacional

En el entorno actual, la lucha contra la competencia fiscal perjudicial y la evasión de impuestos ocupan un lugar destacado en las agendas de la Unión Europea y de la OCDE. En materia de tributación corporativa, una pieza fundamental para articular dichos objetivos lo constituye el estándar de tributación efectivo mínimo de los beneficios de las grandes empresas del Pilar 2, estableciendo un límite a la competencia fiscal internacional, en el ámbito de la solución adoptada por los miembros del Marco Inclusivo sobre BEPS de la OCDE y el G-20.

Como medida complementaria a la anterior, la Propuesta de Directiva ATAD 3 busca una tributación justa dentro de la Unión Europea que neutralice sistemas de planificación fiscal abusiva a través de sociedades sin sustancia económica (“Shell companies”). La versión actual de ATAD 3, sujeta a cambios ante la reciente falta de consenso en la UE, propone un sistema de filtros en relación con los ingresos, el personal y los locales de los que disponga una sociedad, a fin de garantizar que tenga suficiente sustancia. En ausencia de ésta y de no poder demostrar una realidad negocial de la sociedad, se le negará el acceso a las medidas para evitar la doble imposición derivadas de convenios bilaterales o directivas europeas.

Es de esperar que ATAD 3 termine aportando un enfoque práctico a la lucha contra estructuras abusivas carentes de realidad económica frente a la solución adoptada por la OCDE contra el uso abusivo de los Convenios para evitar la doble imposición consistente en introducir la llamada cláusula de propósito principal. Se trata de una cláusula incorporada en nuestros convenios bilaterales, a través de la ratificación del Convenio Multilateral, que impide la obtención de los beneficios de un Convenio cuando el propósito principal de una transacción sea el de obtener tales beneficios y su concesión, en las circunstancias del caso, sea contraria al objeto y a la finalidad de las disposiciones pertinentes del convenio.

En un entorno transaccional, no hay duda de que estas medidas impactarán en el corto o medio plazo, en el alcance de los trabajos de revisión (“Due diligence”) fiscal así como de la estructuración de la inversión en los procesos de M&A. Como decía Aristóteles, “es a través de la experiencia que la ciencia y el arte hacen su progreso entre los hombres”. Experiencia, conocimiento y mucho arte seguirán siendo necesarios para adaptar el asesoramiento en M&A a próximas novedades normativas de calado como las que tratamos hoy.

Por lo que respecta al estándar de tributación mínima, de aplicación ya a los ejercicios que se inicien a partir del 31 de diciembre de 2023, será necesario que los grupos compradores multinacionales evalúen los riesgos derivados del Pilar 2 como parte del trabajo de Due Diligence fiscal. Asimismo, la situación a efectos del Segundo Pilar de la empresa Target podrá verse afectada por otras entidades del vendedor en el mismo país que queden fuera del perímetro de la transacción. De hecho, el texto del anteproyecto de ley por el que traspone la Directiva UE (2022/2523) relativa a la garantía de dicho nivel mínimo de imposición prevé que las sociedades integrantes del grupo que tengan la consideración de contribuyente respondan solidariamente de la deuda tributaria derivada del Pilar Dos, excluidas las sanciones. Es evidente que esta regulación comportará dificultades a efectos de obtener garantías suficientes para el comprador y, en especial, de cubrir riesgos del segundo pilar en seguros de contingencias fiscales.

El redimensionamiento de los grupos multinacionales también podrá comportar superar los umbrales del Pilar 2 y tener que sujetarse a esta compleja normativa. En el caso de un fondo, se tratará como una entidad excluida a efectos del segundo pilar, no siéndole de aplicación esta normativa. No obstante, las entidades excluidas se considerarán entidades del grupo a efectos de la determinación del umbral de ingresos en la medida en que sus ingresos se consoliden con el resto del grupo.

Por lo que respecta a la utilización de estructuras de sociedades, deberá revisarse cual es su auténtica función dentro del grupo y dotarlas de suficiente sustancia que encaje en el sistema que finalmente proponga ATAD 3, a efectos de que puedan beneficiarse de los Convenios para evitar la doble imposición y de las Directivas comunitarias.

El alcance de los trabajos de Due Diligence fiscal no podrá ser ajeno a la evolución de dicha normativa como tampoco lo ha sido respecto de la aplicación de las cláusulas del beneficiario efectivo de los Convenios cuyo objetivo es evitar la interposición de sociedades instrumentales, en especial, cuando carecen del derecho a disponer de los fondos que se canalizan a través de ellas. El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tratado en numerosas ocasiones el concepto de abuso de derecho como base legal en supuestos de elusión fiscal, cuando se utilizan entidades holding en estructuras de inversión, (v.g., casos T Danmark y N Luxembourg). Nuestros tribunales también se han hecho eco de dicha doctrina para denegar la aplicación de exenciones en pagos a no residentes, (v.g.,TEAC 08 Oct. 2019). Criterios que ya nos obligan a revisar en los procesos de compra supuestos de responsabilidad en los que pueda incurrir la sociedad Target en tanto que sea pagadora de dichos rendimientos a no residentes.

Que cada toro tiene su lidia no es ajeno a nuestro trabajo diario, pero todo apunta a que los cambios normativos en materia de fiscalidad internacional como consecuencia de su adaptación a la era de la digitalización de la economía del siglo XXI y la lucha contra sociedades interpuestas requerirán estar al quite más que nunca.