PARAÍSOS FISCALES: SOSPECHOSOS HABITUALES

Las transacciones con paraísos fiscales siempre han atraído la atención de la AEAT como vía de erosionar bases imponibles por los contribuyentes para reducir su factura fiscal, de forma que cualquier relación o transacción con estos territorios son auténticos sospechosos habituales para la Administración tributaria. Por este motivo, los paraísos fiscales son objeto de especial atención por parte de la normativa tributaria española.

Existen sectores en los que por sus características ocurren con cierta habitualidad transacciones con paraísos fiscales, como son el sector marítimo al encontrarse los buques inscritos en estas jurisdicciones, el sector de la ingeniería y de la construcción con proyectos relevantes en estos territorios, así como aquellos proveedores de materiales y equipos para la operación y mantenimiento de instalaciones en estos territorios. Otros sectores se apoyan en las ventajas de los paraísos fiscales como parte de su gestión empresarial, como el juego on-line, el sector asegurador y del reaseguro o el sector financiero, entre otros sectores que tienen capacidad de instrumentalizar sus transacciones a través de estos territorios.

Cuando se piensa en un paraíso fiscal se suele asociar a un país o territorio donde se pagan pocos o ningunos impuestos. Pero existen diferentes tipos de paraísos fiscales desde un punto de vista tributario, siendo la nota diferencial el nivel de opacidad que permiten estos territorios.

Del listado original del Real Decreto 116/2003, en el que se enumeraban los 48 paraísos fiscales para la Agencia Tributaria española, muchos han sido excluidos de la lista negra al haber firmado con España acuerdos que implican el intercambio de información, reduciendo el componente de opacidad. En este sentido, que un territorio deje de formar parte de esta lista supone que no se considera paraíso fiscal a efectos la normativa tributaria, pero no necesariamente que ese territorio haya dejado ser de baja tributación en comparación con España.

Por otra parte, además de que hay países o territorios que hoy en día mantienen la condición de paraíso fiscal, de acuerdo con la nueva definición de jurisdicción no cooperativa introducida por la reciente Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, existen países o territorios que podrán pasar a ser considerados paraísos fiscales que habían perdido esta condición o nunca la tuvieron.

Ahora bien, ¿qué significa ser sospechosos habituales para Hacienda? ¿Qué implicaciones tiene realizar operaciones con un paraíso fiscal? Desde la perspectiva del Impuesto sobre Sociedades son muy variadas, siendo las principales aquellas relativas a una carga de la prueba cualificada para admitir esas operaciones como válidas a efectos tributarios, además de obligaciones de información específicas como parte de una especial vigilancia por la Administración tributaria. A continuación, se mencionan las más relevantes en este sentido:

• Los gastos por servicios por operaciones realizadas, directa e indirectamente, con entidades residentes en estos territorios o que se paguen a través de estos territorios, se consideran no deducibles. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite que el contribuyente pruebe que el gasto devengado se trata de una operación efectivamente realizada. Mediante esta medida, se establece una carga de la prueba para los contribuyentes que realizan estas operaciones. Cabe resaltar que al concepto de “servicios” se le debe dar una definición amplia, incluyendo por ejemplo los intereses devengados por préstamos al considerarse parte de un servicio financiero, de acuerdo con el criterio de la Administración tributaria y refrendado por la jurisprudencia.
• Las operaciones que realice cualquier contribuyente con una persona o entidad residente en un paraíso fiscal se deben valorar a efectos del Impuesto sobre Sociedades a su valor de mercado. Es decir, la aplicación del principio de plena competencia previsto para las operaciones entre partes vinculadas se extiende a todas las operaciones realizadas por un contribuyente con terceros residentes en paraísos fiscales. Este requisito establece de nuevo una carga de la prueba para el contribuyente al tener que defender el valor de mercado de estas transacciones.
• Las operaciones realizadas por un contribuyente con paraísos fiscales están sujetas a obligaciones de documentación similares a las existentes en el régimen de precios de transferencia.
  Existe una excepción a esta obligación, si las operaciones tratan de servicios y compraventas de mercancías, incluidas comisiones de intermediación, así como gastos accesorios y conexos; que se realizan por motivos económicos válidos y el contribuyente es capaz de demostrar, mediante otro tipo de documentación, que realiza operaciones equiparables con personas o entidades no vinculadas que no residan en paraísos fiscales y que su valor es comparable. De nuevo, se establece una carga de la prueba adicional para el contribuyente. ¿Cuál es esa documentación?, ¿es suficiente la que se tiene en la actualidad?
  Las operaciones con partes vinculadas residentes en paraísos fiscales no pueden beneficiarse de esta exclusión. Así, todas tienen que documentarse según el régimen de precios de transferencia, sin posibilidad de acogerse al contenido simplificado para grupos con una facturación inferior a 45 millones de euros.
• Las operaciones realizadas con paraísos fiscales deben ser incluidas en la declaración informativa del modelo 232, independientemente de su importe y de si la contraparte es una entidad vinculada o independiente. Esta obligación corresponde a una obligación de comunicar a la Administración tributaria las operaciones realizadas, su importe e identificación de la contraparte. También es necesario informar la tenencia de participaciones en entidades residentes en esos territorios, aunque no se realicen transacciones con estas entidades e independientemente del porcentaje de participación.
• Por último, y de nuevo existe una obligación de información como consecuencia de la normativa relacionada con la DAC6, relativa a la obligación de comunicar a la Administración tributaria cualquier operación realizada por un contribuyente español con este tipo de territorios que suponga un gasto.

Este conjunto de normas tiene como propósito permitir a la Administración tributaria conocer la existencia de estas operaciones, además de desincentivar la realización de operaciones con estos países o territorios considerados como paraíso fiscal que tengan como único propósito la obtención de un beneficio fiscal.

Adicionalmente, existen situaciones de baja o nula tributación por transacciones con entidades residentes en países o territorios que no se consideran paraísos fiscales. Estas transacciones también están siendo objeto de especial atención y consideración por parte de la Administración tributaria. En particular, mediante la introducción del Artículo 15bis en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para las asimetrías híbridas. Estas asimetrías permiten, entre otras situaciones, que, por una calificación fiscal diferente entre territorios, una transacción en España no sea tratado de forma simétrica en otro territorio generando una doble no imposición. Es una suerte de donde dije digo, digo Diego a efectos tributarios, de forma que un gasto deducible por intereses en España sea considerado un ingreso exento en otro territorio al tratarse por ejemplo como un dividendo, tal y como ocurre en instrumentos híbridos como los préstamos participativos.

En definitiva, por la especial atención que recae sobre este tipo de transacciones por parte de la Administración tributaria y el impacto que puede tener a efectos tributarios para los contribuyentes es relevante monitorizar estas transacciones. Asimismo, se debe determinar qué implicaciones formales y de carga de la prueba llevan aparejadas. Y en caso de que resulten de aplicación, atender tanto las obligaciones de información para evitar sanciones por no información, como estar preparado para cumplir con cargas de la prueba específicas para minimizar el riesgo de que no sea admitida su deducibilidad ante una comprobación tributaria.

En este contexto, es relevante plantearse las siguientes preguntas: ¿Se identifican adecuadamente las operaciones con paraísos fiscales? ¿Se cumplen con las obligaciones de comunicación en tiempo y forma? ¿Hay obligaciones de documentación específicas? ¿Existen medios de prueba adecuados ante posibles requerimientos de información?

Desde BDO podemos asistirle en responder a estas y otras preguntas relacionadas con la operativa con paraísos fiscales y como minimizar posibles riesgos de no deducibilidad y sanciones en caso de comprobación por la AEAT. Para determinar el nivel de exposición a estos riesgos ponemos a su disposición la siguiente encuesta:

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