RECURSOS HUMANOS Y LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

El próximo 17 de diciembre de 2021, finaliza el plazo para que España transponga la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocida como la Directiva Whisleblowing). La finalidad de la mencionada Directiva es el establecimiento de normas mínimas comunes para todos los Estados miembros, que garanticen una protección efectiva de las personas denunciantes, sin perjuicio de que los Estados incrementen los niveles de protección con respecto a actos y ámbitos concretos.

Como toda Directiva, obliga a dictar una norma con rango de ley para incorporar su contenido a nuestro Ordenamiento jurídico nacional o identificar las normas mediante las que ya se entiende incorporada éste.

En la actualidad en España, ya existen normas orientadas a la denuncia de fraudes, ilícitos, corrupción y violación de derechos laborales, pero ninguna de las leyes habla de la importancia de proteger a los denunciantes.  

La protección de los denunciantes ha sido recogida en normas autonómicas y en algunos ámbitos sectoriales, sin que exista una norma general homogénea que garantice una protección efectiva de los mismos. Tanto es así que, hasta la entrada en vigor de esta normativa, solo se prevé la obligación de establecer un procedimiento específico de denuncias en el caso del ámbito de acoso sexual o por razón de sexo (mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) y del ámbito de los delitos para la exoneración de la responsabilidad penal de las empresas (mediante el artículo 31 bis del Código Penal).

Por ello, en España la transposición de la Directiva va a suponer ciertos cambios legislativos importantes: modificación de algunos artículos del Código Penal y de la normativa de Protección de datos, por ejemplo.

A la vista de la extensión de las cuestiones reguladas por la Directiva europea, de la falta de una regulación general homogénea, de la dificultad del régimen jurídico de la protección de los denunciantes, el Equipo de Trabajo del Ministerio de Justicia que aborda la transposición de la Directiva trabaja sobre un Anteproyecto de ley que incluya las oportunas modificaciones de normas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico que incidan directamente en la protección de los denunciantes.

Pero a escasos días de la finalización de la obligación de trasposición, y sin los deberes realizados, debemos ver si nuestro legislador se conforma con los mínimos establecidos por la Directiva o, por el contrario, amplia el campo de acción y las garantías a los denunciantes; garantizando una normativa uniforme, clara y precisa.  

Pero ¿qué intenta solucionar la Directiva? Las personas que trabajan para una organización pública o privada son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en su seno. Así, la Directiva define al whistleblower como “aquella persona física que comunica o revela públicamente información sobre infracciones obtenidas en el marco de sus actividades laborales”.

Estas personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, desempeñan un papel clave: protegen el bienestar de la sociedad.

Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez más importante garantizar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes en el conjunto de la Unión.

Así la Directiva tiene un triple objetivo:

• (i) la necesidad de establecimiento de canales de denuncia (internos y externos, así como instrumentos de revelación publica),
• (ii) regulando principios y requisitos mínimos de dichos canales para garantizar su correcto funcionamiento; y
• (iii) estableciendo las distintas parcelas de protección para asegurar su utilización.

La necesidad de contar con un sistema de whistleblowing viene asociado al deber empresarial de investigar las denuncias que se presenten por parte de los trabajadores sobre cualquier tipo de incumplimiento de la legalidad vigente cometido en el seno de la empresa, ya sea por otro trabajador/a o por cualquier miembro de la compañía, o en otra organización con la que el trabajador denunciante esté o haya estado en contacto con motivo de su trabajo, en los siguientes ámbitos de aplicación:

• Contratación pública
• Servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
• Seguridad de los productos y conformidad
• Seguridad del transporte
• Protección del medio ambiente

Protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear

• Seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales
• Salud pública
• Protección de los consumidores
• Protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información

Así como infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea y relativas al mercado interior (competencia, ayudas otorgadas, impuesto de sociedades, ventajas fiscales, etc.).

Y la implicación más importante de la Directiva es una prohibición de todas las formas de represalias contra los whistleblowers, incluida las amenazas de represalias y las tentativas de represalia (imposición de cualquier medida disciplinaria; degradación o denegación de ascensos; cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, modificación de las condiciones de trabajo; coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo; discriminación, o trato desfavorable o injusto; …). Y, su incumplimiento implicará sanciones económicas.

Pero, como ya hemos mencionado más arriba, hasta que la transposición no esté realizada, es complejo establecer taxativamente detalles y pormenores de la norma.

¿Cómo afectará la Directiva Whistleblowing al Departamento de RRHH? Desde Recursos Humanos serán numerosas las modificaciones que deberán realizarse para garantizar el cumplimiento de la Directiva, y, viéndose directamente implicado, debería asumir el liderazgo en el diseño del canal de denuncias e implementación. Adaptando a esta normativa todos los canales de denuncia y protocolos de prevención y vigilancia, así como otros que pudiera haber en la empresa (por ejemplo, buzones o canales del empleado/a), para unificarlos.

Ya que, en definitiva, la implementación de este canal de denuncias permitirá dar un espacio a todos los trabajadores para informar de las infracciones que puedan cometerse en todos los ámbitos. Será el Departamento de Recursos Humanos el más adecuado para encomendarle la recepción y seguimiento de las denuncias, garantizador de la confidencialidad, la independencia y de la ausencia de conflictos de intereses, y bien comunicado con la dirección de la entidad.

Una práctica recomendable, aunque no esté establecida legal y jurisprudencialmente, para el Departamento de RRHH sería Informar de forma clara a los trabajadores con carácter previo al establecimiento del sistema de whistleblowing, así como proporcionarles formación sobre el contenido de la normativa aplicable y el funcionamiento del sistema.

O también puede autorizar a terceros a recibir las denuncias (proveedores de plataformas de denuncia externa, asesores externos, auditores, …), siendo una opción recomendable al otorgar una mayor garantía de confidencialidad, y principalmente, imparcialidad, al denunciante.

Por consiguiente, los Departamentos de Recursos Humanos deben adoptar una posición proactiva tras la trasposición de la Directiva whistleblowing.