¿SE INCREMENTA LA INDEMNIZACIÓN DE LOS CONTRATOS INDEFINIDOS FIJOS DISCONTINUOS?
¿SE INCREMENTA LA INDEMNIZACIÓN DE LOS CONTRATOS INDEFINIDOS FIJOS DISCONTINUOS?
Tras la publicación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo, y la transformación del mercado de trabajo, han surgido algunas opiniones que defienden el incremento de las indemnizaciones por despido de los trabajadores fijos discontinuos en aras a garantizar la igualdad con el resto de los contratos indefinidos.
Esta postura se basa en la literalidad del nuevo párrafo segundo del artículo 16.6 del Estatuto de los Trabajadores, que entra en vigor el 30 de marzo, y conforme al cual las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no el tiempo de servicios efectivamente prestado. Sin embargo, el legislador no concluye ahí la frase, sino que recoge expresamente la excepción de las condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
¿Qué ha querido el legislador al introducir este párrafo sexto en el antiguo artículo 16 e incluir en el mismo una excepción? Quizá la intención del legislador ha sido reflejar en el cuerpo normativo el cambio de criterio doctrinal del Tribunal Supremo, en dos sentencias de noviembre de 2019, en relación al método de cómputo de la antigüedad en los trabajadores fijos discontinuos a efectos económicos y de promoción profesional, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de octubre de 2019. En dicha sentencia, el Tribunal comunitario dictaminó que el método de cálculo de la antigüedad que se realizaba en España, para la concesión de los efectos económicos de los trienios, era contrario a las leyes europeas por tener sólo en cuenta los periodos efectivamente trabajados y no todo el periodo de la relación laboral, lo que creaba una situación de discriminación si se comparaba con el método utilizado para los trabajadores contratados a tiempo completo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el derecho europeo no se opone al cálculo de un componente de la retribución, en aquel caso los trienios, conforme a una regla de prorrateo por el tiempo trabajado en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, pero precisó que el principio de prorrateo no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición de un derecho, en la medida en que dependa exclusivamente de la antigüedad adquirida por un trabajador y no de la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación. Más aún, lo que indicó fue que, si se tuvieran en cuenta sólo los periodos efectivos de prestación de servicios, los trabajadores fijos discontinuos sufrirían una doble penalización. Por un lado, porque necesitarían un periodo superior a los trabajadores a jornada completa para generar el derecho a percibir el importe económico correspondiente al trienio devengado y, por otro lado, porque ya tenían una reducción sobre dicho importe, al percibirlo sólo por los periodos efectivos de prestación de servicios en los que devengan salario.
Pero, este criterio aplicable al devengo de trienios no es extrapolable al cálculo de las indemnizaciones por despido de los trabajadores fijos discontinuos. En este sentido ya se pronunció el Tribunal Supremo, en sentencia de julio de 2020, recordando que los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo se deben incluir a efectos económicos y de promoción profesional, pero no para el cálculo de las indemnizaciones por despido. El argumento utilizado por el Tribunal fue que el tenor literal de la norma establece que la cuantía de la indemnización viene determinada por dos variables, la primera el salario diario del trabajador y la segunda, una serie de días por años de servicio, por lo que durante el periodo de inactividad, ni se produce dicha prestación de servicios ni se devenga salario alguno por parte del trabajador fijo discontinuo.
De hecho, argumenta el alto Tribunal que si el salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que el trabajador comenzó a prestar servicios hasta que se extinguió la relación laboral (es decir, incluyendo los periodos de actividad y de inactividad), la indemnización no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.
Además, sigue diciendo el Tribunal Supremo, dicha interpretación no produce discriminación alguna a los trabajadores fijos discontinuos, ya que percibirán la misma indemnización por despido que un trabajador a tiempo completo que haya prestado servicios durante un periodo de tiempo igual a la suma de los periodos de ocupación efectiva del trabajador fijo discontinuo y, por ende, el trabajador que presta servicios a tiempo completo no tiene las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica dicho régimen indemnizatorio en base a los años de servicio.
Otros argumentos sustentan esta interpretación a favor de los años de servicio de la nueva regulación, argumentos tanto judiciales como normativos. Judicialmente, el parámetro de los años de servicio en la empresa, y no la antigüedad, fue tenido en cuenta por los tribunales del orden social para determinar el cómputo de los periodos previos a la contratación directa por la empresa usuaria en el caso de los trabajadores contratados a través de las ETT. Normativamente, el Real Decreto Ley de 28 de diciembre no ha modificado ninguno de los preceptos que regulan la cuantificación de las indemnizaciones en los casos de traslados, modificación sustancial de las condiciones de trabajo o despidos objetivos o disciplinarios, preceptos todos ellos que siguen estableciendo el parámetro de los días de salario por año de servicio, no la antigüedad, para el cálculo de las indemnizaciones que regulan.
La evolución jurisprudencial mencionada puede ser la razón que ha llevado al legislador a precisar que la antigüedad del trabajador fijo discontinuo debe calcularse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, pero incluyendo expresamente la excepción a la regla anterior para aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza, como es el caso de la indemnización por extinción de la relación laboral.
Si esa era la voluntad del legislador, la redacción de dicho precepto no ha sido la más acertada (ni por encaje en el cuerpo normativo, ni por su redacción), generando inseguridad jurídica a las empresas y a las personas trabajadoras, al vincularla además a criterios indeterminados como la objetividad, la proporcionalidad y la transparencia.
Deberemos esperar a que sean los juzgados y tribunales del orden social los que acaben interpretando el segundo párrafo del artículo 16.6 del Estatuto de los Trabajadores, como tantas otras modificaciones introducidas en el Real Decreto Ley, pero mientras tanto la controversia está servida en un punto tan esencial de la reforma como el tipo de contrato que está llamado a sustituir a los contratos por obra o servicio determinado. Mientras tanto, lo que resulta evidente es que la indemnización, en caso de conclusión del contrato, ya no será equivalente a 12 días de salario por año de servicio que se aplicaba en los contratos por obra sino la indemnización de 20 o 33 días de salario por año de servicio o incluso por todo el periodo de duración de la relación laboral, a lo que hay que añadir el incremento de la cuantía de las sanciones por la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, con multa de hasta 10.000 euros, que ahora se calculan sobre trabajador afectado.
La intención loable del legislador de luchar contra el elevado nivel de temporalidad del empleo hubiera requerido de una mayor claridad y precisión jurídica, que evite la necesidad de iniciar una vía judicial larga y de resultado incierto, y que mientras tanto, deja la sensación de un encarecimiento constante para las empresas por las nuevas normas a implementar en materia laboral.