EL MLI, UN RETO MÁS EN LAS OPERACIONES INTERNACIONALES

Son muchas las novedades que introdujo el casi ya olvidado Plan de Acción BEPS que la OCDE inició formalmente el 13 de Julio de 2013 y que poco a poco está cobrando forma, pasando a formar parte del día a día de las operaciones realizadas por las empresas mediante el desarrollo de normativa doméstica y comunitaria.

Como ejemplo tenemos la transposición de la Directiva conocida como DAC6, por la cual desde el 14 de abril de 2021 tanto intermediarios, como personas físicas y empresas con inversiones u operaciones transfronterizas, tienen la obligación de revisar las operaciones que realizan de acuerdo con las disposiciones de la Directiva por si estas fuesen susceptibles de comunicación a la Administración tributaria.

Por otro lado, el pasado 10 de marzo se publicó el Real Decreto-ley 4/2021, de 9 de marzo, por el que se modifican la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), y el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (LINR), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, que transpone las normas relativas a las conocidas como asimetrías híbridas que surgen de una diferencia en el tratamiento fiscal de una entidad o instrumento por parte de dos o más jurisdicciones.

Y ahora es el turno del Convenio Multilateral (“MLI”), el instrumento de modificación de Convenios creado por el Proyecto BEPS para la introducción de determinadas medidas desarrolladas por el Proyecto BEPS en los Convenios de Doble Imposición (“CDI”) afectados, o cubiertos en la jerga fiscal, sin necesidad de tener que renegociarlos de forma individualizada. El pasado 4 de diciembre de 2020 el Boletín Oficial de las Cortes Generales publicó el acuerdo del pleno del Senado de fecha 2 de diciembre de 2020 por el que se autorizaba Convenio Multilateral. Parece, por tanto, inminente que la publicación del MLI publicación en el BOE paso último para que todos los CDI cubiertos firmados por España se vean modificados con efectos a partir del año 2021.

De acuerdo con la posición adoptada por España podemos destacar las siguientes novedades que cobrarán relevancia en el día a día de muchas empresas:

• Artículo 7. Medidas para evitar la utilización abusiva de los convenios. España ha optado por la opción A, es decir, por la cláusula de propósito principal (PPT). En virtud de la cláusula PPT las autoridades fiscales del Estado donde se pretende aplicar el CDI podrían denegar la aplicación de los beneficios del mismo, si de acuerdo con los hechos y las circunstancias relevantes (i) test subjetivo: la operación se realice siendo uno de los principales motivos la obtención de un beneficio determinado del convenio, (ii) test objetivo: el contribuyente no demuestre que la obtención del beneficio de acuerdo con las circunstancias es una consecuencia conforme con el objeto y propósito de lo establecido en el Convenio.
• Artículo 8. Operaciones con dividendos. España ha optado por aplicar dicho artículo por el cual se exige un período mínimo de tenencia de 365 días para aplicar los tipos reducidos previstos en el CDI cubierto a dividendos pagados a socios o accionistas con una participación significativa.
• Artículo 9. Ganancias de capital procedentes de sociedades con sustrato inmobiliario.  Mediante este artículo, al que España no ha efectuado reserva alguna, se establece que las ganancias patrimoniales generadas por la transmisión de participaciones en el capital de entidades con sustrato inmobiliario, el Estado de la fuente tendrá la facultad de someter a gravamen la ganancia obtenida si en cualquier momento durante los 365 días anteriores a la transmisión si la sociedad posee directa o indirectamente más del 50 % de bienes inmuebles.
• Artículo 10. Norma antia-buso para Establecimientos Permanentes (“EP”) situados en un tercer Estado. Los beneficios del Convenio no se aplican a las rentas obtenidas por el EP si las rentas no tributan al menos por el 60% de lo que hubiesen tributado en el Estado de residencia si se hubieran obtenido directamente por la casa central.
• Artículo 12. Elusión artificiosa del estatus de EP a través de acuerdos de comisión y estrategias similares. Se trata de una regla específica que pretende evitar estrategias que pretendan evitar la constitución de un EP en un país o territorio interviniendo en el miso a través de una persona o entidad aparentemente independiente.
• Artículo 13. Elusión artificiosa del estatus de EP a través de exenciones de actividades concretas.  Este artículo elabora una lista de actividades que, aun constituyendo un lugar fijo de negocios, no se consideran EP. España ha optado por aplicar la opción A por la que se exige que en cualquier caso dichas actividades tengan efectivamente un carácter auxiliar o preparatorio con respecto a la actividad de la compañía en cuestión.

La entrada en vigor del MLI añadirá una cierta complejidad en el análisis de la aplicación de los convenios en determinadas operaciones, ya que, aun teniendo clara las reservas hechas en la posición española se deberán comprobar las reservas realizadas por el otro Estado contratante y así poder determinar el texto de la disposición del CDI aplicable. Para facilitar la interpretación de los CDI cubiertos afectados, la OCDE, ha desarrollado una base de datos donde se puede realizar el análisis de las posiciones de cada uno de los Estados firmantes. A su vez, puede que la AEAT acabe publicando versiones consolidadas de los textos de los CDI cubiertos que incluyan las modificaciones introducidas.

Así las cosas, la labor interpretativa de los CDI se volverá más compleja al tener que estar ya no sólo a lo pactado expresamente por las partes, sino que habrá que incluir las modificaciones y reservas que derivan del MLI. Todo ello, sin perder de vista las demás normas anti-abuso previstas tanto en la legislación doméstica, a nivel regional o supranacional, como las Directivas comunitarias, y las demás normas en materia de transparencia, ya se trate de la documentación de precios de transferencia, el comon reporting standard (CRS), la obligación de comunicar bajo DAC6 y demás normativa de complimiento normativo en materia fiscal que ha ido surgiendo a lo largo de los últimos años.