DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS: REQUISITOS Y JURISPRUDENCIA

El artículo 348 Bis de la Ley de Sociedades de Capital, que recoge el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos, ha escrito nuevos capítulos en su azarosa existencia, con ocasión de la última reforma efectuada, pasando por un periodo de suspensión (otra vez), esta vez con ocasión de la Pandemia, y finalizando con algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo que aportan claridad a algunas situaciones prácticas que generaban controversias en su aplicación. 

Complicada ha sido la vida de este artículo que, desde su nacimiento en 2011, fue suspendida su aplicación hasta en dos ocasiones hasta que llegó su última reforma de calado, a finales de 2018. Su regulación inicial fue demasiado rígida para las empresas. En esa época tuvo éxito la expresión de que con este nuevo artículo se pasaba del abuso de la mayoría al de la minoría, por cuanto dejaba al socio que pretendía separarse, prerrogativas que resultaban abusivas y cuyo ejercicio podía dejar a las sociedades en situaciones muy delicadas.

Recordemos que se trata de un artículo que busca proteger el derecho de los socios minoritarios a participar en los beneficios de la sociedad, frente a posibles prácticas de los socios mayoritarios que puedan ser tendentes a evitar o reducir el reparto de dividendos a los socios.

El artículo fue nuevamente suspendido recientemente con ocasión del RD-Ley 25/2020, de 3 de julio, hasta el pasado 31 de diciembre y vuelve a estar vigente desde el 1 de enero de 2021.

El 29 de abril entró en vigor una leve modificación en su redactado. En concreto, con ocasión del RD-Ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la UE y a los efectos de salvar la aplicación de este derecho a las entidades de crédito, entre otras entidades.

En la actualidad, sus características y requisitos principales son:

1. Marco de aplicación: Se mantiene que la sociedad debe tener al menos cinco años de existencia, para que sea susceptible de ejercerse el derecho. Es, por tanto, en la Junta General Ordinaria del sexto año desde su fundación, cuando un socio puede ejercer su derecho de separación por este motivo.
2. Carácter dispositivo: Se introdujo un carácter dispositivo al derecho, de forma que existe la posibilidad de suprimir o de modificar la causa de separación. Para ello, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo.
3. Límites: La Junta General no deberá haber acordado la distribución de dividendos distribuibles de, como mínimo, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior y siempre que la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres años anteriores. Además, los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años no deben superar el 25% de los beneficios legalmente distribuibles en dicho periodo.
4. Ejercicio: El socio que pretenda la separación deberá hacer constar en el acta su protesta y tendrá un plazo de un mes, desde la fecha de la junta, para ejercerlo.
5. Grupos de sociedades: Aunque no se den todos los requisitos anteriores, el derecho de separación se reconoce a aquellos socios de sociedades dominantes donde los beneficios del grupo se repartían únicamente entre las filiales, de forma que dichos socios no llegaban a percibir ese derecho. Para ello es necesario que la junta de la sociedad dominantes no acuerde el dividendo distribuible de, al menos, el 25% de los resultados positivos consolidados y siempre que se hubieran obtenido resultados positivos durante los tres ejercicios anteriores.
6. Supuestos excluidos: Además de las entidades de crédito, el derecho de separación no se aplicará a sociedades que se encuentren en concurso o en “preconcurso” de acreedores ni tampoco a cotizadas ni a Sociedades Anónimas Deportivas.

Sin perjuicio de las reformas citadas, este artículo 348 Bis sigue siendo un precepto cuyo desarrollo práctico comporta todavía dudas. Por ejemplo, el hecho de que sea necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, ¿implica ello que una vez la sociedad tenga pérdidas, dicho plazo de 3 ejercicios debe reiniciarse? O, por ejemplo, ¿qué ocurre con el procedimiento de experto independiente para determinar el valor razonable en caso de falta de acuerdo y la sociedad se opone alegando que no hay lugar a ese derecho? ¿Debe el registrador pronunciarse y con qué efectos?

Una de las dudas más frecuentes se refería a determinar en qué momento dejaba un socio de tener esa condición, una vez que hubiera ejercido su derecho de separación.

No era una problemática menor. Imaginemos el socio que ha iniciado el ejercicio de este derecho de separación. ¿Tiene acaso derecho todavía a asistir y votar, por ejemplo, en las juntas generales posteriores? O incluso, más allá, ¿Puede este socio acudir a ampliaciones de capital con derechos de preferencia, en tanto en cuanto todavía era socio?

Existían varias teorías al respecto dibujadas por la doctrina pero, finalmente, el Tribunal Supremo ha venido a confirmar la que generaba más consenso.

Así es, en sus Sentencias 4/2021, de 15 de enero, 46/2021 de 2 de febrero y 64//2021 de 9 de febrero coinciden en establecer que el socio separado no pierde su condición hasta el momento en que se haya recibido el valor de su participación social.

Estas sentencias también han determinado sobre la consideración del crédito del socio separado cuando la sociedad acaba en concurso de acreedores. El TS ha considerado que, al ser la comunicación del derecho de separación anterior a la declaración de concurso de la sociedad, el crédito del socio separado debe ser considerado concursal, con el carácter de subordinado, y lo fundamenta en lo siguiente: (i) el socio separado, en tanto que titular del crédito, en el momento de la comunicación del derecho de separación, todavía es considerado como “persona relacionada” con el deudor y (ii) el tipo de crédito tiene naturaleza de préstamo o “acto con análoga finalidad”.