Arrojando luz a la transparencia fiscal internacional

En esta Directiva se recogen limitaciones que hoy en día nos resultan a todos habituales, como la referida a los gastos financieros, y otras más específicas y no de tan cotidiana aplicación, como es el Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (TFI).

Dicho régimen, a pesar de quedar cubierto por la Directiva ATAD, en vigor desde 1 de enero de 2020, ya estaba presente en nuestro ordenamiento desde la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.
La finalidad de la TFI es principalmente la desincentivación en la creación de estructuras internacionales en países de baja tributación atribuyendo, en esos casos, a los socios residentes en España, las rentas pasivas obtenidas a través de entidades no residentes con un régimen fiscal privilegiado.
Sucintamente, las condiciones que activan la TFI son:

• Ostentar más del 50% en el capital, fondos propios, resultados o derechos de voto en una entidad no residente; y

• Que el importe satisfecho por un impuesto análogo al IS por las rentas previstas en la TFI sea inferior al 75% del importe que se hubiera abonado de haberse obtenido en territorio español.

A nivel sobre todo de entidades holding españolas con participaciones en el extranjero, tradicionalmente, los dividendos y las rentas obtenidas en su transmisión quedaban excluidos de la TFI, siempre que provinieran de una entidad no patrimonial con una participación de al menos el 5% y se hubiera poseído durante un período mínimo de un año.

No obstante, esta excepción de la TFI se vio afectada por dos modificaciones sustanciales en 2021:

• Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (PGE 2021), con efectos desde 1 de enero de 2021, rebajándose la exención prevista en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), del 100% al 95%, para alinearse con lo dispuesto en la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre, de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros, entendiendo que el diferencial del 5% respondía a gastos de gestión de las participaciones, siendo aquellos ya deducidos por las empresas como gasto ordinario.

• Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (Ley Antifraude), con efectos desde 1 de julio de 2021, por la que se eliminó la exclusión del régimen de la TFI de los dividendos y las rentas obtenidas en la transmisión de las participaciones que cumplieran los requisitos antes referidos, por considerar que la excepción no quedaba amparada por la Directiva ATAD.

Estos dos cambios trajeron consigo una relevante preocupación sobre el alcance de la TFI.
Esto es, si la exención se rebaja del 100% al 95% en la LIS, ¿implica entonces que las sociedades holding españolas debían integrar en sus bases imponibles los dividendos y rentas en transmisión de participaciones en entidades holding extranjeras que tenían un sistema de exención del 100% por aplicación del régimen de la TFI?
Porque de ser así, siempre se cumpliría el requisito de tributación inferior al 75% de lo que se hubiera pagado en España, por la que ahora se tributa de forma efectiva un 1,25%.

En opinión de varios profesionales del sector, esta modificación no parecía obedecer a la finalidad de la TFI, sino más bien a una deficiente técnica legislativa, por la que no se había tenido en cuenta la rebaja del porcentaje de exención que se introdujo con efectos 1 de enero de 2021, cuando la adaptación del TFI entró en vigor a partir de 1 de julio de 2021.

Es más, en el documento sometido a trámite de información pública del Anteproyecto de la Ley Antifraude de fecha 23 de octubre de 2018, se preveía que esta exclusión tuviera poca incidencia práctica, considerando que el artículo 21 de la LIS (en su redacción anterior a la modificación de los PGE 2021) preveía una exención plena del 100%.

Afortunadamente, esta pregunta ha quedado recientemente resuelta por la Dirección General de Tributos, en su reciente consulta vinculante V2138-24 de 3 de octubre de 2024.

En ella se razona que la exención del artículo 21 de la LIS, a pesar de haberse rebajado del 100% al 95%, sigue constituyendo una exención plena, en tanto que el 5% restante se corresponde con gastos de gestión de la participación:

“Por tanto, la exención recogida en el artículo 21 de la LIS es una exención del 100% que, con arreglo a lo dispuesto en su apartado 10, debe operar sobre la renta que se corresponda con los dividendos percibidos; renta que se determina minorando el importe del ingreso en los correspondientes gastos de gestión.

(…)

En consecuencia, del análisis realizado se desprende que la obtención de dividendos por la entidad C, en 2023 y 2024, procedentes de sus filiales operativas chilenas, siempre y cuando cumplan los requisitos del artículo 21.1 de la LIS, no determinará una tributación inferior al 75% de la que hubiera correspondido en España – puesto que, en ambos países (Chile y España), tales rentas gozan de exención plena –, por lo que no existirá obligación de transparentar las referidas rentas en sede de la consultante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 100 de la LIS.”

Por lo tanto, a pesar de la alteración que sufrió el régimen de la TFI, esta consulta aporta luz y claridad a un escenario que, atendiendo a la literalidad de la norma desde 1 de julio de 2021, introdujo una no desdeñable incertidumbre a estructuras internacionales.

No obstante, sigue teniendo que prevalecer la cautela, dado que de participar en entidades no residentes en las que no se cumplan los requisitos del artículo 21 de la LIS, el régimen de la TFI puede resultar de aplicación, con las implicaciones fiscales a nivel de los socios que ello supone.